droit des entreprises en difficulté

Article publié le 30 novembre 2015

Le 7 octobre dernier, le Conseil Constitutionnel a déclaré que l'article L. 631-19-1 du Code de commerce ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit de propriété (1). Cet article prévoit la possibilité pour le tribunal, lorsque le redressement de l'entreprise le requiert, de subordonner l'adoption du plan à la cession des titres du dirigeant de l'entreprise. Pour le Conseil Constitutionnel, les garanties offertes par l'article sont suffisantes dès lors que cette cession forcée ne peut être mise en œuvre « que si l’entreprise fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire », « si le redressement de cette entreprise le requiert » et uniquement « à la demande du ministère public ».  De plus, les mesures de cession forcée ne s’appliquent qu’au « dirigeant qui détient des parts sociales, titres de capital ou valeurs mobilières donnant accès au capital qui n’a pas renoncé à l’exercice de ses fonctions de direction » et le prix de la cession est « fixé à dire d'expert ».

Certains voient en cette mesure un dispositif d'expropriation grave et peu encadré dans la mesure où « elle porte l’atteinte la plus grave aux prérogatives des dirigeants concernés, puisqu’elle les exproprie de leurs droits sociaux, les privant corrélativement de leur droit de vote » (2).

L'atteinte faite au droit de propriété est ici indéniable, mais en droit français elle est admise dans la mesure ou elle vise à préserver l'intérêt général, où elle reste proportionnelle au but recherché et présente les garantie nécessaires à la protection du droit. La question à laquelle le Conseil Constitutionnel devait répondre portait sur ce point : L'article L 631-19-1 du Code de commerce constitue t-il une atteinte disproportionnée au droit de propriété ? Pour les neufs Sages, la réponse est non. Cette décision est compréhensible dans la mesure où l'on cherche à sauvegarder une entreprise, plusieurs emplois et donc une certaine stabilité économique. La cession forcée des droits sociaux paraît proportionnelle au but recherché puisqu'il semble en effet plus important de protéger une entreprise en difficulté plutôt que les droits de son dirigeant.

Cependant, la condition « si le redressement de l'entreprise le requiert » reste trop floue pour affirmer que l'article présente les garanties nécessaires. En effet, comment déterminer si le redressement nécessite la cession des titres du dirigeant ? Sur quels critères le juge doit il se baser pour rendre sa décision ? Plusieurs situations pourraient être envisagées. On pourrait tout d'abord imaginer que le Législateur cherche à évincer le dirigeant qui par une attitude malveillante, nuirait au processus de rétablissement de l’entreprise. Mais on pourrait aussi concevoir le fait qu'il cherche en plus à écarter le dirigeant qui ne serait pas apte à rester à la direction d'une entreprise en état de redressement judiciaire. Si on se place dans la première hypothèse, la cession des droits du dirigeant malveillant, l'atteinte parait justifiée. Si on se place dans la seconde, la cession des droits du dirigeant qui ne disposerait pas des capacités techniques ou mentales pour mener à bien le redressement de son entreprise, la mesure paraît moins fondée.

Mettant en place un mécanisme similaire, le nouvel article L 631-19-2 du Code de commerce (3) récemment introduit par la loi Macron, ne s'applique qu'en cas d'attitude malveillante des associés et actionnaires. En effet, le nouvel article permet au Tribunal de Commerce d’ordonner, au profit des personnes qui se sont engagées à exécuter le projet de plan de redressement, la cession de tout ou partie de la participation détenue dans le capital par les associés ou actionnaires, ayant refusé la modification de capital. Cette nouvelle disposition ne concerne que les entreprises de plus de 150 salariés, pour lesquelles les répercussions seront plus graves si le redressement échoue. La mesure prend réellement la forme d'une punition en sanctionnant ceux qui refusent de financer le plan et qui mettent en péril l’avenir de la société. Il aurait donc semblé souhaitable que le Conseil Constitutionnel profite de l'approbation de ce nouveau texte, pour déclarer que l'article L 631-19-1 ne présentait pas les garanties nécessaires dans la mesure où il ne précisait pas suffisamment les conditions d'application.

Lucie PARIS

(1) Cons. Const., Décision n° 2015-486 QPC, du 7 octobre 2015.

(2) Vermot-Gauchy, Eric. « L'expropriation du dirigeant social, examinée à double titre par le conseil constitutionnel ».

(3) Cons. Const., Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015.

Article publié le 16 février 2017

L’huissier de justice fait depuis peu l’objet de multiples projets de réforme qu’il s’agisse de son statut ou encore de son activité. Ainsi, l’ordonnance du 2 juin 2016[1] prise en application de la loi Macron[2], a élargi l’activité de l’huissier de justice qui est compétent en matière de procédure collective depuis le 1^er janvier 2017.

 L’huissier de justice pourra donc exercer les fonctions de mandataire judiciaire mais sous certaines conditions. En effet l’huissier ne pourra être désigné que dans le cadre des procédures de rétablissement professionnel et des procédures de liquidation, ouvertes à l'égard des entreprises qui ne comptent aucun salarié et dont le chiffre annuel hors taxes est inférieur ou égal à 100 000 euros.

Que pense l’huissier de justice de cette nouvelle compétence ? L’huissier interrogé estime que « toute attribution de nouvelle compétence est salutaire pour notre profession. Il s'agit d'une reconnaissance supplémentaire de notre expertise, de notre qualité d'Officier public et ministériel dans une matière qui  participe au règlement des créances dans le cadre d'une procédure collective et non plus individuelle. »De plus, il considère qu’en raison de la qualité de juriste de proximité de l’huissier de justice, leur «connaissance du terrain et des acteurs économiques dans un territoire donné permet d'appréhender plus facilement les données d'un dossier par souci de rapidité dans les zones où les mandataires judiciaires sont peu nombreux. »

Toutefois, il nuance cette nouvelle nomination puisqu’il existe un risque de conflit d'intérêt. En effet l’huissier de justice pourra se retrouver en concurrence avec un mandataire judiciaire qui aurait fait appel à ce dernier pour le recouvrement d’une créance dans le cadre d’une procédure de liquidation.

D’ailleurs, il estime « qu’en qualité d'assistant du Magistrat dans le cadre du rétablissement personnel, il sera difficile moralement  pour un huissier de Justice de participer à l'effacement des dettes, reconnues dans un titre exécutoire, dont l'une des missions régaliennes est de mettre à exécution une décision de justice! Cela paraît antinomique. »

De plus, force est de constater que les procédures collectives sont une matière très technique, une spécialité qui demande des connaissances pointues. Il serait légitime de se demander comment l’huissier de justice compte-t-il se former. Il faut savoir que l’huissier de justice conserve un devoir de formation. Ainsi, l'Ecole Nationale de Procédure a prévu un module de formation sur six jours et demi pour appréhender l'environnement et  les techniques de la liquidation judiciaire.Cela sera-t-il suffisant ? Puisque comme l'évoque l'huissier questionné, « il n'y a pas de petite liquidation par principe en mesurant les conséquences humaines.» Mais surtout un rétablissement professionnel ou encore une petite liquidation peut très vite se transformer en une véritable liquidation (délais non-respectés, erreur sur l’actif etc.)

A la question : cette nouvelle attribution constitue-t-elle une aubaine financière pour votre profession ? L’huissier met en avant les dernières données sur le nombre de défaillances d'entreprises en France  qui enregistrent une baisse d'environ  8,3 % en 2016, notamment concernant les petites entreprises. En effet, « le Législateur privilégie surtout la sauvegarde de justice dans un intérêt bien compris de tous. » Il nous rappelle qu’en matière de «liquidation judiciaire, les honoraires sont prélevés sur les fonds disponibles, que le liquidateur détient à la Caisse des Dépôts et Consignation. Il arrive assez fréquemment qu'en cas d'insuffisance de fonds, le liquidateur n'est pas intégralement payé. Nous sommes soumis au même tarif que le mandataire. D’ailleurs, il est prévu en cas d'impécuniosité le versement d'une indemnisation par un fonds spécifique. » Mais l’Huissier de justice ajoute « Nous n'avons pas d'expérience et de recul dans l'immédiat pour porter un jugement sur la rentabilité de cette nouvelle activité. »

Enfin, force est de constater que ce sont les tribunaux qui feront de cette nomination un véritable changement ou non. En effet, c’est aux juges qu’incombe la désignation soit du mandataire judiciaire soit de l’huissier de Justice. En conclusion, l’huissier de justice rappelle que « certains mandataires judiciaires ne voient passer que des petites liquidations judiciaires dans des zones en souffrance industrielle. Ainsi, il n'est pas évident que les Tribunaux de Commerce penseront en premier aux Huissiers de Justice. »

Article rédigé avec le  concours d’un huissier de justice souhaitant garder l’anonymat.

Elodie PADELLEC

Article publié le 19 janvier 2016

Dans un arrêt du 1 décembre 2015, (1) la Chambre commerciale de la Cour de cassation casse au visa de l'article L. 622-17 du Code de Commerce, l'arrêt de la Cour d'Appel (2) qui énonce que « les honoraires d'avocat pour assister le débiteur dans l'exercice d'un droit propre ne peuvent être considérés comme étant une créance née régulièrement après le jugement d'ouverture et ne peuvent être supportés par l'actif de la procédure collective. »

Selon la Cour de cassation, les honoraires de l'avocat qui, en l'espèce, assistait son client dans l'appel des jugements de liquidation judiciaire, « visaient des prestations fournies à l'exposant après le jugement d'ouverture et dont la finalité était de maintenir l'activité de l'entreprise - ce dont il résulte qu'elle était utile à la procédure en cours. »

A la suite d'un jugement d'ouverture d'une procédure collective, pour les besoins du bon déroulement de la procédure ou de la période d'observation, le Code de commerce offre une situation avantageuse aux créanciers postérieurs méritants. En effet, il reconnaît à ces derniers le droit d'être payé par priorité à tous les créanciers y compris certains créanciers titulaires d'une sureté réelle.

Cette faveur se comprend aisément puisqu'il s'agit ici d'encourager le créancier qui, par ses actions, contribue à la poursuite de l'activité ou au bon déroulement de la liquidation.

Cependant, cet avantage ne concerne pas toutes les créances postérieures puisque l'article L 622-17 du Code de commerce pose l'obligation de la réunion de trois conditions pour le bénéfice de cette préférence.

En premier lieu, la créance doit être apparue après le jugement d'ouverture, c'est-à-dire trouver son origine dans un fait générateur né après le jugement d'ouverture. Elle doit ensuite être née régulièrement, ce qui implique qu'elle soit crée du chef d'une personne agissant dans le cadre des pouvoirs que la loi et le tribunal lui ont confié. La loi du 26 juillet 2005 (3) a ajouté un troisième critère qui implique que la créance soit née pour les besoins de la procédure.

Dans cet arrêt du 1er décembre 2015, la Cour de Cassation rappelle d'ailleurs que seules ces trois conditions sont nécessaires et que contrairement à ce qu'a avancé la Cour d'Appel, on ne cherche pas à savoir si les créances ont été faites dans l'intérêt des créanciers.

Comme le démontre notre arrêt, le dernier critère mis en place fait l'objet de nombreux contentieux. En effet, il parait assez difficile de savoir dans quelle mesure une créance est née pour les besoins de la procédure. On peut affirmer sans ambiguité que les frais de justice ou le paiement de l'administrateur rentrent dans ce champ d'application. La jurisprudence a également eu l'occasion d'affirmer que tel était le cas des cotisations sociales qui correspondent aux salaires. En revanche, une amende ou une dépense liée à la vie privée ne rentre pas dans ce champ d'application (4)

Mais qu'en est il par exemple du dommage né d'un contrat utile à l'entreprise ?

En ce qui concerne les frais d'honoraires de l'avocat, la Cour de Cassation affirme ici pour la première fois que les prestations fournies par l'avocat après le jugement d'ouverture sont utiles à la procédure en cours et de ce fait attribuent la qualité de créancier méritant. En l'espèce ce choix se comprend aisément dans la mesure où la procédure d'appel est une procédure complexe qui nécessite une assistance juridique.

Comme le rappelle Alain Lienhard dans son article (5), cette décision fait écho à la jurisprudence majoritaire.

La question qui reste désormais en suspend est celle de savoir si l'avocat qui intervient en simple qualité de conseil pourra lui aussi bénéficier de cette préférence.

Lucie PARIS

(1) Cass. com., 1er décembre 2015, n° 14-20.668, F-P+B

(2) Cour d'appel de Bourges., 15 mai 2014

(3) Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises 

(4) Cass., 12 mars 2013 : la créance de loyer d'habitation du débiteur échue postérieurement au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire n'est pas une créance née pour les besoins du déroulement de la procédure.

(5) Alain Lienhard « Créance prioritaire : honoraires du débiteur au titre des droits propres» Dalloz actualité, édition du 4 janvier 2016